En materia de libre competencia, siempre es preferible la aplicación de remedios que permitan contrapesar adecuadamente los riesgos que pudiere tener una operación de concentración, a fin de adecuarse al dinamismo de la economía. Sin embargo, en el caso en comento, la serie de riesgos anticompetitivos detectados tienen una entidad tal, que no permiten establecer como suficientes las medidas de mitigación fijadas por el TDLC en su resolución.
Aunque parezca extraño, no es habitual en sede de libre competencia que empresas, consumidores y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) compartan una misma visión en un asunto seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). El denominado Caso Líneas Aéreas representa una de estas ocasiones excepcionales. A fines de octubre y después de dos años de tramitación, el TDLC resolvió la consulta presentada por Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G. (Achet), aprobando –con ciertas condiciones– los acuerdos comerciales o joint business agreements (JBA) pretendidos implementar para el servicio de transporte aéreo de pasajeros y carga por LATAM Airlines y American Airlines, para vuelos entre América del Sur y Estados Unidos y Canadá; y, entre LATAM Airlines, Iberia y British Airways, para vuelos entre América del Sur y Europa. Todo se inició en agosto de 2016, cuando Achet solicitó al TDLC dar inicio al procedimiento de consulta establecido en el artículo 31 del DL 211, requiriendo la revisión y rechazo de los referidos acuerdos comerciales de colaboración, celebrados tanto para el servicio de transporte aéreo de pasajeros como de carga. Según Achet, la materialización de los referidos acuerdos causará graves perjuicios para la competencia, afectando el mercado de turismo en Chile. A su juicio, lo que en realidad se ha pretendido es realizar una fusión encubierta a nivel internacional en mercados altamente concentrados. En términos similares se manifestó la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), la que, entre otras conclusiones, expresó que este tipo de acuerdos constituye –en los hechos– una verdadera operación de concentración; que existen rutas relevantes dentro el mercado afectado (Santiago-Miami y Santiago-Madrid), que cuentan con importantes barreras a la entrada; que ello genera dificultades a la formación de una red alternativa a la de la operación; entre otros efectos negativos. También coincidente con lo señalado, y entre otros intervinientes, se hizo parte la FNE y, luego de hacer una investigación al efecto, confirmó que los JBA analizados constituyen verdaderas operaciones de concentración; implican una serie de riesgos para la libre competencia, similares a los indicados por Achet, tanto en relación al transporte pasajeros como de carga. Pese a todo ello, el TDLC decidió declarar que los indicados joint business agreements se ajustan a las normas del DL 211, siempre que cumplan de manera íntegra con todas y cada una de las medidas conductuales que señala, puesto que el mismo TDLC constató que tales acuerdos implican riesgos anticompetitivos que superan a sus beneficios. En materia de libre competencia, siempre es preferible la aplicación de remedios que permitan contrapesar adecuadamente los riesgos que pudiere tener una operación de concentración, a fin de adecuarse al dinamismo de la economía. Sin embargo, en el caso en comento, la serie de riesgos anticompetitivos detectados tienen una entidad tal, que no permiten establecer como suficientes las medidas de mitigación fijadas por el TDLC en su resolución. De hecho, no se detecta medida de mitigación alguna que –en definitiva– permita aprobar los JBA en comento, de modo que irremediablemente han debido ser rechazados en este caso. Es más, el mismo fallo del TDLC reconoce varios de los riesgos detectados por Achet, Conadecus y la FNE, los que clasifica como unilaterales explotativos (posibilidad de que las partes adquieran un poder de mercado tal que les permita subir sus precios, reducir la cantidad producida o disminuir la calidad o variedad de los productos o servicios que ofrecen, u otras variables competitivas, afectando con ello a los consumidores finales); unilaterales exclusorios (cuando producto de la operación las partes tienen la capacidad y los incentivos para excluir competidores), y de coordinación (probabilidad de que la operación facilite la ejecución de conductas coordinadas e intercambio de información). El detalle que el TDLC realiza respecto de tales categorías de riesgos, demuestra que las medidas conductuales finalmente decretadas por la misma resolución, además de ser imposibles de fiscalizar y fáciles de vulnerar, son por completo insuficientes para mitigar dichos riesgos. En otras palabras, no se aprecia cómo el TDLC ha llegado a la conclusión de que las señaladas medidas pueden mitigar los efectos que implica el hecho de que, en definitiva, las partes dejen de comportarse como agentes económicos independientes, provocando riesgos como los señalados en el mismo fallo. Dicho escenario para nada cambia con lo publicado recientemente en diversos medios, en cuanto a que la Aerolínea Low Cost Level iniciará vuelos Santiago-Barcelona y evaluará rutas a París. Muy por el contrario, la referida aerolínea es parte del holding IAG, partícipe en los JBA. Es decir, no se trata de un actor de mercado que intentará competir en forma independiente con los demás incumbentes, y en nada corregirá ni aminorará los serios riesgos anticompetitivos detectados en este caso. Por: Cristián Reyes Cid Fuente: https://www.elmostrador.cl/mercados/2018/11/20/reflexiones-sobre-el-caso-lineas-aereas-pocas-garantias-para-la-libre-competencia/